Introducción del “compliance” para evitar la apropiación y la administración desleal

28 de abril de 2021- Considera el TS que el uso de un programa de “compliance” permite mitigar el riesgo de la comisión de delitos y exonerar a la empresa y, en su caso, al órgano de administración, de la responsabilidad penal de los delitos cometidos por sus directivos y empleados.

La Audiencia condenó al ahora recurrente, administrador de una sociedad, por un delito continuados de apropiación indebida y otro administración desleal, al haberse quedado con sumas destinadas a la empresa, así como haber domiciliado gastos personales en las cuentas de la sociedad

Alega en su recurso, entre otros motivos, que existiendo una autorización del socio único en relación con el patrimonio de la sociedad durante todo el periodo en que fue Administrador de la misma, ello excluye la tipicidad de los hechos imputados a fin de apreciar la concurrencia aquel delito.

La Sala, en su sentencia de 28 de junio de 2018, lo rechaza, ya que de ser así, cualquier administrador que tuviera autorización de gestión por su sociedad para la que trabaja o a quien representa podría realizar los actos dispositivos que quisiera en su propio beneficio y en perjuicio de la sociedad, sin que ello supusiera un delito de apropiación indebida por entender que está “autorizado”. La autorización que tienen los administradores societarios está dirigida a gestionar de forma diligente las sociedades para las que trabajan o a quien representan.

Entiende el Tribunal que el buen gobierno corporativo de las sociedades exige que se implanten e implementen protocolos de buena gestión de los administradores de las sociedades mercantiles, a fin de que sus gestores actúen con arreglo a unos parámetros que ya se fijaron en el año 1997 en el conocido “Código Olivenza” y que se ha reforzado con la introducción de los programas de compliance en las mismas, que evitarían casos como el que aquí ha ocurrido.

El control interno mediante estos programas tiene como fin implementar en la empresa un modelo de organización y gestión eficaz e idóneo, que permita mitigar el riesgo de la comisión de delitos y exonerar a la empresa y, en su caso, al órgano de administración, de la responsabilidad penal de los delitos cometidos por sus directivos y empleados.

En el presente caso, de haber existido un adecuado programa de cumplimiento normativo, la mayoría de los supuestos, como la apropiación de fondos y abuso de gestión, no se hubieran dado, y no habría que esperar a que, como en el caso enjuiciado, hubiera tenido que intervenir la agencia tributaria para, detectando el fraude fiscal que también existía, acabaran por descubrirse las apropiaciones realizadas por el recurrente.

Resalta el Supremo la importancia de que en las sociedades mercantiles se implanten estos programas de cumplimiento normativo, no solo para evitar la derivación de la responsabilidad penal a la empresa en los casos de delitos cometidos por directivos y empleados, que serían los casos de ilícitos penales ad extra , que son aquellos en los que los perjudicados son terceros/acreedores que son sujetos pasivos por delitos tales como estafas, alzamientos de bienes, etc, sino, también para evitar la comisión de los delitos de apropiación indebida y administración desleal, es decir, ad intra.

Estos programas permiten obstaculizar la comisión de delitos como los aquí cometidos (apropiación y administración desleal) por los administradores que no dan rendición pautada de cuentas a sus socios o administradores solidarios y que cometen irregularidades, que en algunos casos, como los aquí ocurridos, son constitutivos de ilícitos penales.

Una buena praxis corporativa en la empresa es la de implementar estos programas de cumplimiento normativo que garanticen que este tipo de hechos no se cometan, o dificulten las acciones continuadas de distracción de dinero, o abusos de funciones.

Además, estas actuaciones de ilícitos penales como los aquí cometidos pueden dar lugar la existencia de responsabilidad civil, que en el caso de que se tratara de hechos ad extra o cometidos frente a terceros, y no frente al patrimonio de la sociedad, haría nacer una responsabilidad civil con cargo a la empresa por la vía del art. 120.4º CP, que podría estar cubierta por las pólizas de seguro de responsabilidad civil que suelen contratarse para cubrir estas eventualidades; pólizas que, al mismo tiempo, podrían exigir la constitución de los programas de cumplimiento normativo para aminorar o reducir el riesgo de la aparición de ese deber de indemnizar la aseguradora como consecuencia del aseguramiento de la responsabilidad civil.

El programa de cumplimiento lo que traslada al administrador societario que tiene en mente realizar este tipo de conductas es saber la existencia de un control que en el caso aquí analizado, y que es lo que propició los actos de apropiación y de administración desleal declarados probados

Por otra parte, el TS considera que, en condena por delitos de apropiación indebida y administración desleal, los referidos tipos, en cuanto a modalidades defraudatorias, pueden ser considerados de la misma naturaleza, y por tanto, englobarse en una única infracción continuada contra el patrimonio, con lo que estima parcialmente el recurso rebajando la pena.

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